【經濟日報╱葉銀華】
金管會最近通過「公開發行公司董事會議事辦法」修正草案，主要是就有利害關係考量的董事，在董事會中的相關行為準則，做更明確的規範。至於何類型的議案可以定義為具有利害關係，由公司自行決定。特別是有關利益衝突迴避表決權行使，在併購案中的確是爭議性的焦點。
根據企業併購法第18條第5項，公司持有其他參加合併公司之股份，或該公司或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事者，就其他參加合併公司之合併事項為決議時，得行使表決權。其載明就合併事項的決議，在股東會與董事會是不須遵守利益衝突之迴避行使表決權的規定（原公司法第178條與206條的規定）。當時此條法律的立法理由是基於假設合併可提昇公司經營體質，強化公司競爭力，故不致發生有害公司利益的情形。況且實務上常見公司持有其他參與合併公司之一定數量以上股份，以利通過合併決議，因此乃排除迴避表決權行使的規定。
然而上述法規有檢討的空間！以台新金控擬與彰化銀換股為例，台新金目前持有約20%多彰化銀股權，並派八席法人代表董事於彰化銀董事會（占一半以上），這些法人代表董事根據上述法規是可在換股案投票。然而這八席董事一方面要謀求彰化銀全體股東的最大利益（身為彰化銀董事），但另一方面又是台新金法人代表，在委任關係下，須遵從台新金的意志。換句話，亦需謀求台新金全體股東利益。這是兩難困境，特別是換股案，除非能找到一個換股價格而讓雙方股東皆滿意，否則由於台新金的法人代表占彰化銀董事會一半以上，將落人換股案偏袒台新金的口實。
另外，針對目標公司大股東參與私募基金收購目標公司的案件（屬於MBO），難道不會發生對於外部股東權益傷害的情事？本文發現台灣上市公司的私募基金收購價不高，其原因是由於有目標公司大股東的參與。因此筆者建議主管機關可參酌國外相關規定與國內實際個案後，就企業併購法之利益迴避表決權行使條款做一通盤考量修正，俾保障小股東於併購程序中的權益。在還未修改企業併購法第18條第5項之前，根據公司治理原則，在目標公司董事會討論合併案時，應尊重獨立董事或不具利益之董事的意見，而他們應說明其具體支持、反對或保留的理由，並列於董事會議記錄。
對於企業併購法排除迴避表決權行使的規定，對於上市公司被合併而下市的情況是非常不適當的，私募基金結合大股東的管理階層收購即是典型案例。根據香港證監會所發布的「公司收購、合併及股份購回守則」規定，任何人擬利用協議安排或資本重組取得一家公司或將一家公司私有化，致使受要約公司（被公開收購之目標公司）的股份因此須取消上市地位，則要約人（收購人）或任何與該要約人（收購人）一致行動人士，均不可以在有關受要約公司（目標公司）根據「上市規則」而召開的會議上投票，這即是利益衝突而被要求迴避表決權行使的規定。
再者，日月光於2007年9月宣布收購旗下福雷電股權（新加坡註冊公司），10月31日經新加坡證券委員會裁定，以附帶條件豁免新加坡收購合併法部分條文的適用。其附帶條件：（1）與日月光有一致行動（acting in concert）為本收購案之福雷電股東不得參與本收購案的表決；（2）身兼日月光董事的福雷電董事，不得向福雷電股東提出有關本收購案的建議；（3）福雷電須指派獨立財務顧問向福雷電股東提出本收購意見；（4）日月光於主張因本收購案任何之先決條件未成就而不擬完成本收購案前，須諮詢證券委員會。上述的前二項附帶條件就是利益衝突而被要求迴避表決權行使的規定。
企業併購法第18條第5項的立法原意，不知是否已經考量上市公司大股東結合私募基金讓公司下市所造成眾多小股東權益受損的可能？以及是否考量如台新金二階段併購彰化銀的爭議？筆者還是希望這些個案能以高標準的公司治理原則，遵守利益衝突之表決權迴避行使的規定。
（作者是輔仁大學金融所教授兼所長、公司治理與企業倫理中心主任）
【2007/12/26 經濟日報】
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