擬定併購契約

■ 洪啟仁
就企業併購流程而言，在完成企業實地查核與評價之後，下一步緊接著就是買賣雙方針對企業實地查核所發現之重大議題與交易價格進行談判。經過詳細評估賣方價值與賣方要求價格間之差異、藉由併購所產生之綜效價值、買賣雙方甚至其他潛在買方之財務狀況及策略動機等談判並達成共識後，即進入簽訂併購契約的階段。
不同併購架構會產生不同的契約內容，但無論股權轉讓契約、資產收購契約甚或是共同經營（joint-ven-ture）契約，其共同及主要內容除定義併購標的、購買價格等一般性條款外，通常亦包括下列各項說明：
一、買賣雙方的陳述、擔保與承諾
併購乃基於雙方所提供之資訊來進行交易之評估，買賣雙方均應提出可讓彼此信賴之陳述與擔保。賣方對於所提供之公司文件、會計、租稅、營業與資產狀況等資訊，均保證其為真實，買方於契約上亦可說明「依契約約定之條件及賣方之陳述及保證下，而同意此交易」。相反地，賣方亦可要求買方就其財務及法律能力進行陳述與擔保。
二、契約履約的條件
契約履行之義務及條件，主要包括下列幾點：
1. 由簽約日至交割日時，雙方於本次交易所為之一切陳述及保證均屬真實。
2. 雙方均已依併購契約所定之條款履行其義務。
3. 此交易於取得所有必要第三者之同意、授權及核准（如主管機關，甚至往來銀行）後生效。
4. 雙方皆已取得本次併購交易行為之一切同意及授權，尤其是雙方董事會及股東會對於此交易之決議。
5. 待一切條件及義務履行後，雙方始互負轉讓股份所有權或交付資產及支付價金之義務。
由於在訂定契約前所執行的實地查核評鑑，係以某一基準日之財務或業務相關資訊為依據，然該基準日距簽約日，甚至交割日可能已有相當之時日，賣方之財務或營運狀況亦可能已有相當之變化，且實地查核評鑑時所發現之或有事項亦可能已有新的證據或發展，因此於契約履行之義務及條件中常訂有執行結案審查（Close Audit）之條款，以作為價格調整或確認賣方財務狀況之依據。
三、股票及價金之提存
為確保雙方均能誠信履約，亦有約定將股票及價金提存予雙方所同意之第三人保管（此第三人通常為銀行或律師），除經雙方指定授權之代表外，任何一方不得自保管人處取得股票或價金。
四、轉嫁風險之重要條款
買賣雙方通常將自己不願意承受之風險，藉由契約中條款的訂定將風險轉嫁給對方，常見之條款簡介如下：
1.損害賠償條款。主要係訂定在有效期間內，任何一方因違約行為所造成之損失，他方可要求賠償之權利內容。
2.遲延付款條款。為加強損害賠償條款之保障，買方可將一部份收購價款存放於寄存帳戶，一旦履約日後，買方遭遇可歸因於賣方所造成之損失，即將損失自寄存帳戶之價款扣除，不支付予賣方。惟通常需經訴訟或仲裁程序，確認賣方獲判須為損失負責後，買方才能將價款自寄存帳戶取回。
3.限制條款。為避免賣方董監事在公司被併購之後另起爐灶，併購契約中可加上限制條款或另簽署「競業禁止協議書」，藉由在限制期間內不准受限制對象直接或間接從事與併購後公司競爭之事業。
4.契約終止條款。針對任何一方在交易過程中，終止契約所造成他方之損失，所應為之賠償。
5.獲利能力價金（earn out）條款。約定買方支付之併購金額，將視賣方在交易完成後特定年限內之獲利情況而定，以分期付款方式支付價金。通常在賣方負責人或經營團隊於併購後仍繼續留任之情況下，可依此條款激勵賣方努力經營達成目標。當買賣雙方對價格之認定差異過大時，亦可藉由此條款降低買方於初期所支付之價金，而以期後之實際經營情形作為付款之依據，以保障買方權益。惟此條款可能會牽涉到對未來經營方式之限制，應予以妥善考慮。
由於併購契約涉及買賣雙方之權利義務，買賣雙方皆想藉由併購契約之保障條款將自身風險降至最低，且其內容往往繁複冗長且牽涉許多法律專業用語，故一般均由買方律師草擬併購契約草本，經由雙方針對契約條款協商後始定稿，因而併購契約從擬定到簽署，乃成為交易敲定前之最後一場角力重點。
（作者是安侯財顧總經理）
【2005/04/03 經濟日報】